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Después de leer los comentarios que muchos de los colisteros han planteado en relación al siempre espinoso tema del aborto y la polémica recientemente suscitada en torno a la votación sobre el cuarto supuesto, me he decidido ha exponer mis modestas opiniones sobre este difícil asunto.
Quiero aclarar desde un principio que mi postura es contraria, no solo a la aprobación del cuarto supuesto, tal y como estaba planteado, sino que también estoy disconforme con la actual regulación del aborto tal y como la recoge el superviviente artículo 417 bis del parcialmente derogado Código Penal.
Mi postura quiero argumentarla jurídicamente siempre dentro del máximo respeto que merecen las posturas contrarias planteadas con admirable brillantez en varios casos, dejando a un lado descalificaciones, juicios de oportunidad política y declaraciones que por ambas posturas se han hecho públicas en los medios de comunicación en estos días. Tan abominable me parece el exabrupto ese de la victoria de los agresores y los violadores, como inquietante que en el bando antiabortista aparezca el Sr. Sainz de Ynestrillas, sospechoso de todo excepto de demócrata.
Quizás debiera partir en mi argumentación de los principios del Derecho Natural que deben inspirar todo Ordenamiento Jurídico que se precie. Pero no temáis, no quiero ser hacerme pesado. Tan solo expresar y razonar mi opinión.
La inicial regulación del aborto fue, como era de esperar, llevada ante el Tribunal Constitucional. El alto tribunal, en su sentencia de 11 de abril de 1.985, no sólo se limitó a declarar no conforme a la Constitución la regulación, sino que excediéndose ampliamente de las funciones que tiene encomendadas llegó a recomendar al legislador las reformas pertinentes para que la norma en cuestión encajara en el sistema. Esta sorprendente actuación es denunciada por miembros del propio tribunal en sus votos particulares, de entre los que cito un fragmento perteneciente a D. Francisco Tomás y Valiente.
"La jurisdicción constitucional es negativa, puede formular exclusiones o vetos sobre los textos a ella sometidos. Lo que no puede hacer es decirle al legislador lo que debe añadir a las Leyes para que sean constitucionales. Si se actúa así, y así ha actuado en este caso este Tribunal, se convierte en un legislador positivo."
Esta sentencia, polémica ya no solo por el tema que trata, sino por la forma en que lo hace, viene a dejar sentados en sus fundamentos jurídicos varias cosas que parece que estos días han pasado a un segundo plano.
Por ejemplo la protección que el ordenamiento ha de otorgar al más débil, reconociendo la existencia de vida. Resulta cuando menos curioso que nuestro ordenamiento proteja al nasciturus (e incluso, según cierta doctrina, al concepturus) en materia civil, o que sancione gravemente el practicar el aborto de especies animales protegidas por ejemplo, y que no establezca un férreo mecanismo de protección en el momento en el que la posición del nasciturus es de mayor indefensión y dependencia con respecto a su madre. Incluso el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del Niño recoge que el niño ha de tener una protección jurídica adecuada antes y después de su nacimiento, reconociéndole su derecho a cuidados prenatales adecuados.
"De las consideraciones anteriores se deduce que si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional."
Cierto es que el derecho a la vida del nasciturus puede entrar en conflicto con otros derechos, y lo que es más importante, esta es la única vía por la que son admisibles ciertos supuestos de aborto. Se trata de la llamada vía o sistema de indicaciones, puesto que el cuarto supuesto, que es el que a mi modo de entender se intentaba hacer entrar en el ordenamiento a través del cuarto supuesto, no es más que un sistema de plazos camuflado, y ha quedado claro que ni el Tribunal Constitucional ni el artículo 15 de la Constitución admiten el sistema de plazos. Dejando estos principios afirmados, el problema que se plantea ahora es el de establecer una jerarquía entre derechos fundamentales. Partiendo del principio de que no hay derechos absolutos es posible que pueda chocar el derecho a la vida del nasciturus con derechos de la madre, incluso con el propio derecho a la vida de la madre.
A través de esta vía si son admisibles ciertos supuestos o indicaciones despenalizadoras del aborto. Son de sobra conocidas: Indicación terapéutica o grava peligro para la salud física o psíquica (aquí yo tengo mis reparos) de la madre. Indicación ética: embarazo causado por delito de violación siempre que se aborte dentro de las doce primeras semanas. Indicación eugenésica: presunción de que el feto nacerá con graves taras físicas o mentales, siempre que se aborte dentro de las primeras veintidós semanas.
La ampliación a un cuarto supuesto o indicación social o familiar, a mi entender no pretende otra cosa que agrandar el coladero que existe en la indicación terapéutica en relación a la salud psíquica de la madre.
"Partiendo de las consideraciones efectuadas en el Fundamento jurídico 4, esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales. Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones, como veremos posteriormente."
"...el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida la del nasciturus (art. 15 de la Constitución), mediante un sistema legal que suponga una protección efectiva de la misma, lo que exige, en la medida de lo posible, que se establezcan las garantías necesarias para que la eficacia de dicho sistema no disminuya más allá de lo que exige la finalidad del nuevo precepto."
En cuanto a la objeción de conciencia del personal sanitario o médico, derecho que ha sido puesto en duda en alguna aportación a este foro, el Tribunal Constitucional señala que
"No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales."
Ciertamente este tipo de objeción tiene una triple vía. Por un lado existe un aspecto deontológico. ¿Quién mejor que los facultativos especializados conocen la singularidad del patrimonio genético del embrión, su grado de independencia biológica, en definitiva, la existencia de vida?. Otro aspecto a considerar es ético o moral: el entendimiento de que el nasciturus es titular del derecho a la vida tal y como lo recoge nuestra Constitución. Finalmente, no podemos olvidar el aspecto pura y simplemente religioso, no exclusivo en ningún caso de la Iglesia Católica, puesto que es compartido por otras confesiones, que entiende el aborto como el acto de supresión de una vida inocente.
Señalar por último que si bien nuestra legislación no recoge expresamente el derecho a la objeción de conciencia en relación al aborto, a diferencia de cómo lo hace el derecho comparado ( Francia, Alemania, Italia), si lo ha reconocido por vía jurisprudencial constitucional. Lo lamentable del caso es que una minoría de facultativos, aprovechándose de las objeciones éticas, morales o religiosas de sus compañeros, se están "haciendo de oro" practicando abortos en clínicas privadas especializadas sin cumplir los requisitos de la actual legislación vigente de los tres supuestos, aprovechando los resquicios que la legislación deja, sobre todo en referencia al primer supuesto, en concreto alrededor de la salud psíquica. En relación a esto, no me resisto el contar, como triste anécdota, aquella que nos narraba en sus aulas D. Juan Felipe Higuera Guimerá, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza, cuando nos explicaba que, en su investigación sobre el cumplimiento del artículo 416 bis del antiguo código penal, se presento en una clínica abortista privada junto a una voluntaria que fingió estar en las primeras semanas de un proceso de gestación, de la que simuló ser pareja, a solicitar información para practicar el aborto y aduciendo como único motivo que tenían proyectadas unas vacaciones en Cuba para unas fechas en las que el avanzado embarazo ocasionaría molestias a la gestante. Molestias del tipo de no poder lucir el palmito en la playa, inflamación de piernas, las incomodidades de un largo viaje en avión... etc. Para sorpresa del profesor Higuera, la clínica no planteo problema alguno y le citaron para la intervención sin el más mínimo comentario. A este tipo de actuaciones me refería cuando al principio indicaba que incluso la legislación de los tres supuestos me parece demasiado abierta.
A veces me he preguntado, con respecto a este tema, en la diferencia que existe entre la desgraciada que abandona en un contenedor de basura a su hijo recién nacido, algo que ocurre con más frecuencia de la deseada (que sería ninguna), y la mujer que aborta sin un motivo lo suficientemente importante ( los tres supuestos). A mi entender la única diferencia es tiempo, simplemente eso, el transcurso de unas semanas, no muchas en ciertos casos. Probablemente el problema de marginalidad sea parecido en ambos casos, pero nadie duda que en el primer caso la mujer es merecedora de una pena establecida legalmente. ¿Y en el segundo?. No soy quien para contestar a esta pregunta pero la respuesta a la misma es difícil.
El debate sigue abierto, y las informaciones de los últimos días no han hecho sino avivar la llama de una polémica apasionante que tiene defensores muy respetables y otros no tanto por ambas posturas. La solución provisional, al menos por algún tiempo, ha venido tras poner en práctica las reglas de la democracia. ¿Vencedores? ¿Vencidos?. Yo creo que hemos ganado todos.
Hay una última razón que hace que me decante en contra del cuarto supuesto. El problema es que es difícil de explicar, aunque quizás algunos y algunas de vosotros las conozcáis. Es una razón que embota todos mis sentidos. Suele inundar mi mente cuando velo el sueño de Gonzalo, mi hijo de dos años.
Un saludo,